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圣诞企鹅:律師承辦合同審查業務指引

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神庙逃亡2圣诞企鹅 www.mfevm.icu 為對律師從事《合同法》項下的合同審查業務提供基本參考依據,從而保證工作質量、回避執業風險,特提供本指引供業務過程中參考。

第1條  本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱之合同審查業務,系指律師接受當事人委托,就其送審的合同根據委托人的要求及律師的專業判斷,通過檢查、核對、分析等方法,就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見供委托人進行決策或商務談判時參考的專業活動,不包括對文本進行修改。

1.2 本指引所稱之委托人,包括將合同提交律師進行審查的當事人或作為合同主體一方的當事人。

本指引所稱之相對人,系指待審合同中,除委托人一方外的利益相對方。

1.3 本指引所稱之交易目的,系指委托人送審合同所在的交易中,委托人進行交易的真正動機或想要達到的經濟方面等目標。

1.4 本指引所稱之買方,系指通過支付價款或酬金的方式,取得財產、工作成果、服務的交易方;本指引所稱之賣方,系指通過轉移財產或完成工作、提供服務的方式,換取價款或酬金的交易方。

1.5 本指引中所描述的各項工作,側重于從買方的立場對賣方及賣方提交的合同進行審查。在實際工作中,應充分注意買賣雙方在風險與責任上的不對等性。

1.6 本指引所描述的工作內容,僅作為律師從事合同審查業務操作時的參考,不作為評判律師執業能力及過錯的依據。

第2條  合同審查中的特別事項

2.1 合同審查業務一般僅對合同中存在的問題基于法律的規定及律師的判斷提供意見,并不進行條款的修改。除非是以糾正個別措詞或筆誤的方式提供審查意見,否則對于條款的修改屬于合同修改業務。

2.2 律師在審查中應當注意,除了國家法律、國務院行政法規、國務院所屬部門規章外,還存在大量的地方性法規、自治條例、單行條例及地方政府規章。這些地方性法規及各類規章未必導致合同無效,但可能導致當事人受到行政處?;虺械2煥乃咚轄峁?,因此必須充分注意相關法律法規、規章的涉及面。

除此之外,對于無名合同的內容及合同法分則中沒有明確規定的合同內容,在進行審查應注意合同法總則以及民法通則等法律規范中的規定,并依據合同法的規定參照合同法分則中關于買賣合同的有關規定。

2.3 律師在合同審查過程中應勤勉盡責,努力發現并提示委托人合同中所存在的對其不利的條款,特別是嚴重不利的條款或重大權益未予約定的情況、存在嚴重瑕疵可能導致合同或其部分條款無效的情況,避免脫離法律規定的主觀判斷,以維護委托人的合法權益并防止發生執業風險。但是否接受該等條款應由委托人自行決定。

2.4 合同中的各類價格、質量要求、期限約定等總體上屬于商務條款,應提醒委托人自行確定。但律師應當注意各類商務條款的明確性及對于委托人不利的情況,如價格所包括的對價內容,以及圍繞交易目的所需關注的質量標準或特別要求、驗收規范等,提醒委托人注意其中的不利因素。

2.5 審查結論必須依據法律及事實,而且必須結合合同目的、其他約定全面理解合同條款的法律意義后方可作出。除非有明確的法律依據及委托人提供的基本事實作為依據,不得以主觀臆斷得出武斷的結論,防止因此而產生執業過錯。

第3條  合同送審稿的接收

3.1 律師在接收合同送審稿及輔助性的背景文件、參考文件時,應盡可能避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遺失、破損、污染。

如必須接收原件,且委托人在移交時要求律師簽收,則相關原件在歸還時一定要由委托人或其指定的工作人員簽收。

3.2 如有可能,應要求委托人提交電子文檔,以便于保管和修改,并易于保持版面的整潔。

接收以電子文檔方式送審的合同以及輔助性的背景文件、參考文件時,應將來稿的文件名另存為標準的文件名,包括委托人的字號、文件性質、遞交日期,以便日后管理。

3.3 如果委托人有保密要求,可選擇與委托人簽訂保密協議后再開始工作。該保密協議應當包括保密的事項、范圍、期限等內容。

委托人要求在審查后歸還文件的,應記錄并由雙方簽收交接及歸還情況。

第4條  對于送審目的的了解

4.1 在接收委托人提交的文檔及背景文件、參考文件時,應主動詢問委托人送審合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否強勢等信息,尤其要使委托人明確交易所要達到的目的、主要的問題所在、以便于判斷工作內容、工作重點等問題,以便進行判斷。

4.2 如果需要,應針對委托人的送審合同稿及背景情況,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登記情況等,以便于得出正確的合同審查意見。

對于以郵件方式送審的電子文檔,可事先約定由委托人在提交的同時,隨郵件提供審查要點、工作目標、背景情況等信息,以便開展審查工作。

4.3 如果委托人未對送審稿提交背景說明及工作目標說明,律師可根據需要按自己的判斷去審查合同,也可主動向委托人詢問交易背景、工作目標等信息,以便于完成工作。

第5條  對于來稿的一般處理原則

5.1 對于委托人送審的電子文稿,應另存為規范的文件名稱并標注日期,同時將附屬資料一并列入專用的文件夾。任何審查均針對另存的文件,原文件仍舊保留以資日后核對。

5.2 對于委托人送審的紙質文稿,應復印后保留原稿,而無論原稿為復印件還是原件。任何審查工作均在復印件上進行,同時所有文件應裝入文件夾以便于管理。如果可能,可將紙質文稿轉換成電子文檔,并在保留原稿的基礎上進行審查工作。

5.3 對于送審合同的審查,應當盡可能保證原稿與審查意見的可識別性。

5.3.1 對于電子文檔,應以批注的方式提交審查意見。如以其他方式,應注意改變字體顏色以便識別原稿,并在加入的內容放在括號內。

5.3.2 對于紙質文檔,應以規范的校對符號等方式提交審查意見,將意見寫在紙頁的空白處,并注意防止原稿文字無法識別。如果需要,應在問題部位加注序號,并另用紙張說明各序號下存在的問題。

5.4 對于來稿中表述不清或用意不明的條款,律師可以通過問詢并得到準確答案后,提供審查意見。也可以直接在審查意見中寫明該條款或措詞無法理解、語意不明等。

第6條  對于內在問題的審查

6.1對主體合格性的審查

對于有資格限制的交易,律師應當審查相對人的營業執照、資質、許可等方面是否符合法律規定。其中:

(1)對于營業執照的審查,應注意根據其原件判斷相對人的經營期限、經營范圍、是否年檢等信息,以判定其身份是否符合工商法規的規定;

(2)對于資質等級的判斷,應審查其相關的資質證書,以確定其是否合法、有效及是否在合法的范圍之內從事經營活動;

(3)對于某些特定交易內容,應審查其是否符合相關的生產許可或經營許可等相關許可制度,以確定合同是否存在效力問題;

(4)對于涉及從業人員專業資格的交易,應結合委托人的需要或合同履行的需要,審查履行合同過程中所需的特定人員是否具備相應的專業資格。

6.2 對內容合法性的審查

審查合同的合法性應當根據國家法律、國務院行政法規、地方性法規、各類規章、相關國際條約(如有)的規定,其中審查合同是否可能無效只能依據國家法律及國務院行政法規。此類審查工作主要包括:

(1)審查合同條款及簽訂合同的過程中,是否涉嫌存在合同法中所規定的合同無效、免責條款無效、可申請變更或撤銷的情況;

(2)合同中的約定是否違反法律、行政法規的強制性規定;

(3)審查合同中所用的法律術語、技術術語是否規范;

(4)審查交易標的物的質量標準是否符合法律的明確規定;

(5)審查合同名稱與合同內容、屬性是否一致,特別是有名合同的名稱與合同內容是否存在沖突。

對于某些合同,必須結合合同主體資格的審查,判斷其是否違法或無效。

6.3 對條款實用性的審查

律師可以根據委托人的行業性質、產品特性、相對人情況等,審查合同中是否具備避免爭議或明確權利義務的實用性條款。如果合同審查只是日常性的審查或委托人并無此項需要,可不進行此類審查。此類審查包括下列內容:

(1)是否根據交易所涉行業的特點界定雙方各自的責任;

(2)是否根據標的的特點設定避免爭議的條款;

(3)是否根據違約特點設定界定責任的條款;

(4)是否根據交易相對人的情況設定實用性條款;

(5)合同中履行方式及順序、履行地點等對委托人交易安全的影響;

(6)合同中明示的或隱含約定的管轄等條款對委托人的影響。

6.4 對權益明確性的審查

在審查合同時,應注意合同中的權利義務是否明確,以避免當事人因權利義務不明而喪失權益或導致損失。此類審查包括可識別性、明確性。

(1)交易內容是否明確、具體、可識別、可履行;

(2)交易程序是否明確、具體且定有時限、義務歸屬;

(3)爭議處理方式是否明確具體且有時限、義務歸屬;

(4)條款之間是否由于配合問題而存在權利義務不明確的缺陷;

(5)是否由于表述不嚴謹而存在權利義務不明確;

(6)權利義務及違約是否具備可識別性;

(7)附件內容是否明確、是否與合同正文沖突,如有沖突是否有解釋順序。

6.5 對需求滿足性的審查

實現交易目的是合同的意義所在,但如委托人未提供相應的背景或要求,則律師可以不進行此類審查。此類審查包括:

(1)判斷合同條款能否達到委托人所要求的目的;

(2)判斷標的、交易方式、交易期限等能否滿足委托人的交易目的。

第7條  對合同外在問題的審查

7.1 對結構體系性的審查

建立合同結構體系的目的在于確定合同條款間的秩序,使之符合閱讀的習慣,從而便于合同的閱讀、理解。對于結構體系性的審查一般僅針對委托人自行制訂并用于長期使用的合同文本,除非委托人有明確要求,對于相對人提供的文本一般不進行此項審查。此類審查包括如下內容:

(1)是否將合同內容分成若干主題,以便于內容的安排及理解和使用;

(2)各主題之間是否條理清晰、劃分合理、內容相互分開;

(3)各主題之間是否存在合同履行中的時間順序或先后順序,從而便于履行。

如果審查合同時需要,可輔助性地標注出合同的結構體系,以便后續工作的開展,確保效率及質量。

7.2 對條款完備性的審查

此項審查的目的,是通過對合同已經設立的各層標題,判斷合同條款是否完備,檢查是否缺少影響合同履行及權利義務明確的條款。

對于篇幅較大但未設立標題體系的合同,可先整理出不同層級的標題,然后進行此項審查。此類整理僅為輔助審查之用,也可用于后續的修改。

(1)判斷各層級的標題體系是否合理、完整;

(2)判斷最小標題下的條款是否完備、假設的可能性是否齊全;

(3)審查合同的輔助性條款是否完備,是否足以明確合同本身的秩序并能夠滿足解決爭議等情況下履行附隨義務所需。

7.3 對合同嚴謹性的審查

在審查合同時,律師應當注意到合同的思維是否嚴謹,以防止因合同約定不嚴謹而產生的缺陷,避免因約定不明確或沖突而產生的爭議。主要關注點有:

(1)合同中是否由于假設不足而導致某些情況未予約定,從而導致權利義務不明確;

(2)是否存在有禁止性規定但無違約責任條款,以及類似的合同條款;

(3)是否存在由于術語或關鍵詞不統一而造成的條款沖突,或由于表述不一致而影響權利義務的明確性;

(4)合同生效的時間是否控制得當、輔助條款是否利于合同履行或爭議處理。

7.4 對表述精確性的審查

文字表述是合同權利義務的載體,律師在審查合同時應當關注由于表述問題而可能存在的缺陷。對于此類缺陷,如果僅為一般審查,只要不會產生歧義、不影響權利義務的明確性,可概括性指出而不必逐項審查。

如果送審合同系委托人的文本,特別是用于長期使用的合同,則應逐項指出其缺陷。這些內容包括:

(1)語言風格是否適合合同所應具備的風格;

(2)標點符號的使用是否符合使用規范;

(3)用詞、用句是否符合法律文書的特定表達方式;

(4)用詞或詞組的內涵外延是否精確、指代用詞的指代關系是否明確;

(5)行為人是否明確、承受人是否明確,以及句間關系是否明確、流暢;

(6)合同條款中是否存在嚴重影響交易目的實現及合同履行的語言歧義現象。

7.5 對版面美觀度的審查

本項審查一般僅對委托人提交的、由委托人起草或整理后以委托人方文本形式出現的合同,尤其是準備長期反復使用的合同。對相對人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不進行此類審查。

(1)合同排版是否整齊、美觀、大方,其中采用中文版式的合同應審查是否符合中文的排版規范;

(2)全文的版式必須整齊劃一,是否存在不同的排版形式混雜使用;

(3)不同層級條款序號的使用是否符合規范或習慣,各層序號是否連貫并顯示出明確的層級,頁碼是否連續。

第8條  合同審查成果的提交

8.1 律師無論以何種方式向委托人提交審查工作成果,必須保留來稿及提交稿并予以歸檔,以備查詢及資料積累。

對于以電子文檔的方式提交工作成果的,也必須保留原稿與提出審查意見稿,以便工作經驗的積累及日后的核對。

8.2 律師提交合同審查工作成果時,委托人提交紙質文檔且對提交工作成果沒有要求的,可以直接在來稿復印件上手寫審查意見,并以回傳的方式或復印留底后提交的方式,向委托人提交工作成果。

對于以電子文檔方式提交的工作成果,可以電子郵件的方式提交,尤其是以郵件存放于服務器上的電子郵件方式提交,以便保留提交的證據。

8.3 如委托人有明確的指示或由于關系重大律師認為有必要,應以正式的法律意見書的方式提交。法律意見書應描述委托人所提交的來稿及其他輔助材料、委托人對背景情況的介紹、委托人對于審查的要求,以及律師審查、分析所依據的法律,以及審查的結論。

一般情況下,在提供工作成果時應注明以上意見僅供參考。

8.4 提交審查工作成果,律師應履行附隨的告知義務,對于審查的范圍、委托人需要掌握的內容進行告知,防止委托人因誤解或理解錯誤而造成損失。

特別是對于應由委托人自行決策或審查的內容,應當明確告知。如委托人要求的審查時間非常緊迫,應注明因委托人要求的時間較緊,只能提供目前的意見。

8.5 除非委托人因時間緊迫而放棄要求,否則律師所提交的審查意見必須是文字通順、觀點準確的正式結論,不應存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不應存在任何不符審查要求的問題。

對于無法確認的問題應當明確告知,不得基于主觀判斷給予肯定的結論。

8.6 律師所提交的合同審查意見應當符合執業規范及職業操守,對原稿存在的問題或相對人的條款應客觀評述而不應進行貶低。

除針對合同中存在的法律問題或其他缺陷,通過提醒、評述等方式提請委托人注意外,是否應該交易不屬律師工作范圍,不應作為合同審查意見提出。

8.7 在提交工作成果以后,律師應主動關注委托人的反饋,以便發現工作中的問題、積累工作經驗,便于工作質量的不斷改進與提高。

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